A agressão (ilegal) da Rússia contra a Ucrânia e o conflito armado internacional que desencadeou levantam muitas questões novas relativas à interpretação e aplicação do direito internacional. Nesta postagem, quero me concentrar na lei de legítima defesa contida no Artigo 51 da Carta das Nações Unidas. Em particular, quero centrar-me em duas questões que considero terem recebido atenção insuficiente nos comentários jurídicos internacionais até à data, apesar do facto de uma vasta literatura ter sido escrita sobre como a lei de autodefesa se aplica ao conflito Rússia-Ucrânia. Primeiro, quero explorar como a lei da legítima defesa interage com o princípio da devida diligência. Em segundo lugar, quero examinar como a lei da legítima defesa funciona no contexto da lei da neutralidade.
Due diligence
Há desacordo entre os Estados sobre se o princípio da devida diligência é uma norma política de bom comportamento nas relações internacionais ou, em vez disso, uma regra vinculativa do direito internacional consuetudinário. Acredito que a necessária prática estatal e opinião da lei está presente para apoiar esta última posição, e prosseguirei nesta base. Deve-se observar que a obrigação de devida diligência é mais felizmente caracterizada como a obrigação de prevenir danos transfronteiriços porque a devida diligência é na verdade um padrão de conduta que condiciona a aplicação de muitas regras do direito internacional, tais como aquelas encontradas no direito ambiental internacional, no direito internacional dos direitos humanos e no direito humanitário internacional, entre outros. Dito isto, referir-me-ei à obrigação consuetudinária de prevenir danos transfronteiriços como a obrigação (ou princípio) da devida diligência, porque esta é cada vez mais a linguagem utilizada pelos Estados (como indicado pela recente enxurrada de declarações nacionais e regionais sobre a aplicação do direito internacional ao ciberespaço).
É importante recordar que a obrigação de devida diligência é ativada quando um Estado tem conhecimento (real ou construtivamente) de que o seu território (incluindo a infraestrutura cibernética localizada no seu território) está a ser utilizado para interferir nos direitos jurídicos internacionais de outros Estados. Isto significa que o Estado A comete uma violação da obrigação de devida diligência quando permite conscientemente que o Estado B utilize o seu território para desenvolver as suas capacidades militares, a fim de cometer um uso ilegal da força contra o Estado C, na aceção do artigo 2.º, n.º 4, da Carta das Nações Unidas (não considerarei aqui a cumplicidade do Estado A, pois este é um limiar notoriamente elevado a cumprir). Num contexto semelhante, embora diferente, no Alabama Comissão Nesse caso, os confederados encomendaram uma série de navios de guerra para serem construídos por empresas privadas no território do Reino Unido e, posteriormente, usaram-nos contra as forças da União durante a Guerra Civil Americana. A disputa terminou em arbitragem, e o painel concluiu que o Reino Unido não tinha tomado medidas razoáveis para evitar que o seu território fosse usado para prejudicar os direitos legais internacionais dos Estados Unidos da América (o painel determinou que o Reino Unido era obrigado a exercer a devida diligência para evitar tais danos ao abrigo do Tratado de Washington e (mais importante) do direito consuetudinário – ver Jensen & Watts, p. 8).
O cenário hipotético que acabamos de esboçar é muito diferente, porém, daquele da Rússia-Ucrânia. Aqui, a agressão da Rússia equivale a um ataque armado contra a Ucrânia, e a Ucrânia pode invocar o direito de autodefesa para detê-lo e repeli-lo, nos termos do artigo 51.º da Carta das Nações Unidas. É amplamente conhecido que os Estados aliados estão a permitir que o seu território seja utilizado pela Ucrânia para melhorar as suas capacidades militares e reforçar a sua capacidade de levar a cabo acções de autodefesa contra a Rússia. Por exemplo, os Estados aliados estão a permitir que o seu território seja utilizado para produzir equipamento militar para a Ucrânia e para realizar extensas operações de treino militar para as forças armadas ucranianas. Na minha opinião, desde que a conduta da Ucrânia contra a Rússia cumpra as condições precedentes para o exercício legal do direito de autodefesa – nomeadamente, que as medidas tomadas sejam necessárias e proporcionais para evitar o ataque armado – os seus aliados não cometem uma violação do princípio da devida diligência ao permitir que o seu território seja utilizado pela Ucrânia para reforçar as suas capacidades militares. Isto acontece porque os Estados aliados não estão a permitir que a Ucrânia utilize o seu território para causar danos aos direitos legais internacionais da Rússia. Para ser claro, a Rússia é o agressor, a Ucrânia tem o direito de autodefesa e, portanto, as ações da Ucrânia contra a Rússia (mais uma vez, desde que cumpram os princípios da necessidade e da proporcionalidade) não interferem ilegalmente nos direitos jurídicos internacionais da Rússia.
É importante sublinhar que, de acordo com o argumento que acabamos de desenvolver, o princípio da devida diligência não se aplica porque não estão reunidas as condições para a sua aplicação. Outro argumento poderia ser apresentado de que os Estados apoiantes não violam a obrigação de devida diligência porque a Ucrânia foi alvo de um ataque armado e podem, portanto, confiar no direito de autodefesa colectiva da Ucrânia. Isto levanta a questão de saber se a autodefesa colectiva pode ser invocada para justificar uma violação da obrigação de devida diligência. Isto envolve uma questão semelhante à discutida abaixo, ou seja, pode a autodefesa colectiva ser invocada para justificar uma violação da lei da neutralidade. Como veremos, na minha opinião, o direito de legítima defesa pode ser invocado para justificar uma violação deste tipo de regras (ou seja, devida diligência e neutralidade). Mas a importância (e o valor) do argumento apresentado nesta secção é que os critérios para a aplicação da obrigação de devida diligência não foram cumpridos e, porque não foi cometida qualquer violação do direito internacional, não é necessária qualquer defesa por parte dos Estados apoiantes.
Neutralidade
O conflito armado internacional entre a Rússia e a Ucrânia também levantou várias questões relativas à interpretação e aplicação da lei da neutralidade. Como sabem os leitores deste blog, uma questão importante é se a lei da neutralidade sobreviveu à criação da Carta das Nações Unidas e, em particular, à sua proibição do uso da força. Não quero entrar neste debate complicado neste post. Em vez disso, por uma questão de argumentação, assumirei que a lei da neutralidade continua a aplicar-se na era da ONU e, portanto, aplica-se no contexto do conflito armado internacional Rússia-Ucrânia, não obstante o facto de a Rússia ser um agressor.
Coloca-se a questão de saber se o apoio oferecido pelos Estados aliados à Ucrânia viola a lei da neutralidade. Não preciso de lembrar aos leitores as quantidades significativas de apoio político, económico e militar dado por aliados (em grande parte) ocidentais à Ucrânia. Se todas as formas de apoio à Ucrânia constituem uma violação das obrigações destes Estados ao abrigo da lei da neutralidade é contestado e requer um exame cuidadoso da lei da neutralidade e do que ela proíbe e do que não proíbe. Não é realmente necessário realizar esta avaliação porque, no mínimo, é evidente que certos tipos de apoio à Ucrânia seriam prima facie violar a lei da neutralidade, especificamente, o fornecimento de grandes quantidades de materiais de guerra letais (como armas).
Na minha opinião, estes prima facie as violações da lei da neutralidade podem ser justificadas através do direito de legítima defesa ao abrigo do direito internacional e, em particular, através do direito de legítima defesa colectiva. Lembre-se que o Artigo 51 da Carta das Nações Unidas afirma o direito inerente do indivíduo e coletivo legítima defesa quando ocorre um ataque armado. Assim, a invasão da Ucrânia pela Rússia equivale a um ataque armado e a Ucrânia pode invocar o seu direito de autodefesa individual e colectiva. Por uma questão de princípio, quando um Estado vítima exerce o seu direito de autodefesa colectiva, os Estados aliados podem ajudá-lo a travar e repelir o ataque armado e, quando esse apoio constitui um prima facie violação do direito internacional, o direito de autodefesa colectiva pode ser invocado como uma justificação jurídica.
Certas condições devem ser satisfeitas para que os Estados possam invocar o direito de legítima defesa colectiva. Por exemplo, é bem aceite que um Estado vítima deva emitir um pedido de apoio e que o apoio fornecido deva permanecer dentro dos quatro cantos do pedido. Os princípios da necessidade e da proporcionalidade também devem ser respeitados quando os Estados apoiantes exercem a autodefesa colectiva em nome do Estado vítima.
Uma questão mais complicada é se os Estados apoiantes podem confiar no direito de autodefesa colectiva ao abrigo do Artigo 51 da Carta das Nações Unidas para justificar prima facie violações da lei da neutralidade. A dificuldade decorre da crença entre alguns comentadores de que o direito de legítima defesa é uma excepção estreita ao princípio do não uso da força nos termos do Artigo 2(4) da Carta das Nações Unidas (ver, por exemplo, Fletcher & Ohlin, p. 66). Nesta leitura, o direito à autodefesa individual e colectiva só pode ser exercido para justificar o uso de medidas defensivas. forçado medidas. A implicação deste argumento é que o direito de legítima defesa (individual e colectiva) não pode ser invocado para justificar uma violação de outras regras do direito internacional, tais como as contidas na lei da neutralidade.
Isto é um pouco bete noire para mim. Argumentei anteriormente que a legítima defesa (individual e colectiva) é um direito geral que pode ser utilizado para justificar a violação de regras do direito internacional que não sejam o princípio do não uso da força. Não quero repetir as várias razões para esta avaliação, apenas repetir que considero esta interpretação bem estabelecida na prática dos Estados (tanto antes como depois da Carta das Nações Unidas); indicado pelo texto e estrutura da Carta; e apoiada pela própria lógica da autodefesa como um “direito inerente”. Esta abordagem significa, por exemplo, que um Estado vítima pode fazer valer o direito de autodefesa para justificar uma operação cibernética destinada a repelir um ataque armado, mesmo que não chegue ao nível do uso da força, mas em vez disso viole os princípios de soberania e/ou não intervenção (e, portanto, requer justificação legal).
Contudo, esta abordagem não significa que a legítima defesa possa ser invocada para justificar uma violação de todas as regras do direito internacional. Claramente, a legítima defesa não pode ser utilizada para justificar uma violação da proibição da anexação de território pela força (parágrafo 254), ou de uma regra “intransgressível” do direito humanitário internacional (parágrafo 79). Isto porque são “obrigações de restrição total” (parágrafo 30), na medida em que foram formuladas pelos Estados de forma a indicar que nunca podem ser violadas, mesmo por meio de autodefesa (Artigos sobre a Responsabilidade do Estado (ASR), art. 21, parágrafo 4). Mas este é um limiar elevado a cumprir, e a lei da neutralidade não revela qualquer indicação de que os Estados pretendiam que ela agisse como uma obrigação de restrição total e que, portanto, exclui o potencial de a autodefesa ser invocada para justificar uma violação da mesma (e, incidentalmente, o mesmo pode ser dito em relação ao princípio da devida diligência).
Voltando ao meu ponto principal, o direito de legítima defesa pode ser utilizado para justificar uma violação de um vasto conjunto de regras do direito internacional, incluindo a lei da neutralidade. Assim, se a Ucrânia continuar a solicitar apoio defensivo, o apoio permanecer dentro dos limites deste pedido, e as medidas defensivas tomadas estiverem em conformidade com a lei da autodefesa e especialmente com os princípios da necessidade e da proporcionalidade, os Estados aliados podem justificar prima facie violações da lei da neutralidade com base na legítima defesa colectiva. Na verdade, vários Estados justificaram a sua prestação de apoio militar com base no direito da Ucrânia à autodefesa individual e colectiva (para uma discussão desta prática, ver aqui). Perante o Conselho de Segurança da ONU, por exemplo, a França afirmou que “está a fornecer, e continuará a fornecer, ao povo ucraniano todo o apoio de que necessita para exercer o seu direito à autodefesa…. Isso inclui apoio militar” (S/PV.9256, p. 13). É certo que não é imediatamente claro se a França argumenta que a lei da neutralidade simplesmente não se aplica porque a Rússia é o agressor e a Ucrânia está a agir em legítima defesa (a chamada doutrina da neutralidade qualificada, discutida acima), ou se alguma prima facie as violações da lei da neutralidade que surjam podem ser justificadas com base no direito de legítima defesa colectiva.
Finalmente, deve-se salientar que interpretar a autodefesa como um direito geral é particularmente importante dado que, na minha opinião, a doutrina das contramedidas coletivas não é apoiada pela prática estatal necessária e opinião da lei para concluir que está estabelecido no direito consuetudinário (para a minha análise, ver aqui o capítulo 9 – embora existam abordagens diferentes).Para maior clareza, as contramedidas colectivas são medidas tomadas por Estados indirectamente lesados (conforme definido pela ASR, art. 48) para induzir os Estados infractores a cumprirem as suas para todos ou para todas as partes obrigações. As contramedidas colectivas são relevantes para o conflito Rússia-Ucrânia porque a Rússia cometeu um acto de agressão contra a Ucrânia, o que é inequivocamente (parágrafo 34) uma violação de um para todos obrigação. Mas, na minha avaliação, a doutrina das contramedidas colectivas não está estabelecida no direito consuetudinário e não pode, portanto, ser invocada pelos Estados apoiantes para justificar (ou, mais provavelmente, desculpar) uma violação da lei da neutralidade.
Conclusão
Muito trabalho foi feito ao longo de muitos séculos para ajudar a esclarecer a natureza, o conteúdo e o âmbito do direito de legítima defesa no direito internacional. Mas a interpretação e aplicação do direito de legítima defesa continua a levantar novas questões. Utilizando o conflito entre a Rússia e a Ucrânia como estudo de caso, esta publicação centrou-se na forma como o direito à legítima defesa interage com o princípio da devida diligência e a lei da neutralidade. Mostra que a obrigação de devida diligência não é violada quando o território de um Estado é utilizado por um Estado para cometer atos lícitos contra outro Estado (por exemplo, porque está agindo em legítima defesa).
Além disso, esta postagem argumentou que a legítima defesa (coletiva) é um direito geral sob o direito internacional que pode – desde que as condições para o exercício legal da legítima defesa sejam atendidas – ser invocado para justificar prima facie violações de uma série de regras do direito internacional, como as contidas na lei da neutralidade e que podem ser aplicadas ao conflito armado internacional Rússia-Ucrânia.
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Dr. Russell Buchan é professor de Direito Internacional na Universidade de Reading, Reino Unido.
As opiniões expressas são de responsabilidade do autor e não refletem necessariamente a posição oficial da Academia Militar dos Estados Unidos, do Departamento do Exército ou do Departamento de Defesa.
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Crédito da foto: Presidente da Ucrânia
