Na terça-feira, 7 de abril de 2026, o soldado vivo mais condecorado da Austrália, Ben Roberts-Smith, foi preso e acusado de cinco acusações de crime de guerra de homicídio. Ele é o segundo soldado acusado após o inquérito Brereton da Austrália, que, em novembro de 2020, encontrou informações confiáveis de 23 incidentes de homicídio ilegal e dois incidentes de tratamento cruel por parte de soldados das Forças Especiais australianas no Afeganistão entre 2009 e 2013 (para mais detalhes, veja aqui). A outra pessoa contra quem foram feitas acusações, Oliver Schulz, foi preso em março de 2023 e levado a julgamento em agosto de 2025. Schulz se declarou inocente dos crimes. Atualmente, o julgamento está previsto para começar em 2027.
A nível interno, estes julgamentos levantam questões jurídicas, probatórias e processuais complexas que testarão a capacidade da Austrália para processar crimes internacionais. De forma mais ampla, isto representa uma oportunidade fundamental para explorar os diferentes desafios levantados pela repressão de crimes internacionais num sistema de direito consuetudinário.
Modalidades de julgamento e direito a um julgamento justo
A Seção 80 da Constituição Australiana exige que “[t]O julgamento por acusação de qualquer crime contra qualquer lei da Commonwealth será realizado por júri. O Supremo Tribunal da Austrália interpretou a secção 80 como proporcionando um direito absoluto a um julgamento por júri que não pode ser renunciado pelo arguido. Isto significa que todos os julgamentos de alegados crimes de guerra devem ocorrer perante um júri, um elemento distintivo de um sistema de direito consuetudinário. No sistema australiano, para a acusação de crimes da Commonwealth, a decisão do júri de condenar deve ser unânime.
O envolvimento do júri levanta diversas questões. As alegações em torno de crimes de guerra no Afeganistão têm sido objeto de atenção significativa da mídia desde 2017, quando a ABC publicou os Arquivos Afegãos, relatando uma série de documentos vazados, incluindo imagens de vídeo de possíveis assassinatos ilegais. Mais recentemente, as alegações contra Roberts-Smith foram objecto de atenção significativa dos meios de comunicação social durante um caso de difamação, instaurado sem sucesso por Roberts-Smith contra meios de comunicação que relataram alegações relacionadas com o seu alegado envolvimento no assassinato de civis desarmados enquanto servia no Afeganistão. Depois de um longo julgamento, o Juiz Besanko, no Tribunal Federal da Austrália, concluiu que os meios de comunicação social tinham provado – na balança das probabilidades – a veracidade das suas alegações de que Roberts-Smith tinha cometido crimes de guerra no Afeganistão. A decisão foi confirmada em recurso pelo Tribunal Federal Pleno em maio de 2025, com o Tribunal Superior da Austrália a recusar autorização especial para recorrer em agosto de 2025 (ver Um julgamento por procuração de crimes de guerra).
A quantidade de atenção mediática que a questão dos crimes de guerra australianos no Afeganistão tem atraído – e o facto de Roberts-Smith já ter perdido um processo civil, embora um caso em que o padrão de prova seja o equilíbrio de probabilidades – levanta questões sobre até que ponto os jurados podem e irão abordar os processos penais com uma mente objectiva e imparcial. Nos casos mais extremos, a publicidade prejudicial antes do julgamento pode resultar num pedido de suspensão do processo por parte do arguido, com base no facto de o arguido já não poder receber um julgamento justo.
Com os processos criminais em curso, será necessário tomar cuidado para evitar que o material entre no domínio público através de reportagens nos meios de comunicação social ou outros meios que possam prejudicar o júri. Uma maneira de gerenciar isso é usando ordens de supressão e não publicação. Por outro lado, a Austrália respeita o princípio da justiça aberta e haverá um interesse público significativo em acompanhar o resultado deste caso. Os juízes designados para o caso terão que encontrar o equilíbrio entre garantir a integridade e a justiça do processo e até que ponto o acesso pode ser aberto.
Domesticando o Direito Penal Internacional
A lei em que se baseiam as acusações nunca foi utilizada e há dúvidas quanto à sua interpretação. Tanto Schulz quanto Roberts-Smith são acusados de assassinato como crime de guerra de acordo com a seção 268.70 da Commonwealth Código Penal. Esta disposição representa a implementação interna da Austrália do Artigo 8 do Estatuto de Roma; no entanto, não é uma tradução direta e varia em alguns aspectos significativos. A disposição equivalente no Estatuto de Roma é o Artigo 8(2)(c)(i), que criminaliza “qualquer um dos seguintes atos cometidos contra pessoas que não participam ativamente nas hostilidades, incluindo membros das forças armadas que depuseram as armas e aqueles colocados fora de combate por doença, ferimentos, detenção ou qualquer outra causa: (i) Violência contra a vida e a pessoa, em particular assassinato de todos os tipos…”. Embora aspectos do Artigo 8(2)(c)(i) e os elementos correspondentes do crime estejam refletidos na seção 268.70, existem diferenças textuais importantes entre a definição internacional do crime e aquela encontrada no Código Penal. Em particular, a secção 268.70 procura excluir do seu âmbito de aplicação as mortes “incidentais” ou “colaterais” de civis; nomeadamente, civis feridos incidentalmente num ataque a um objectivo militar. Isto sobrepõe a disposição de forma bastante confusa a outro crime de guerra distinto, encontrado apenas em conflitos armados internacionais. Esta sobreposição não é feita a nível internacional. Outra diferença fundamental é a exigência de que a vítima não participe ativamente nas hostilidades nem seja membro de um grupo armado organizado, o que exclui certas pessoas da categoria de vítimas de crimes de guerra em virtude da sua pertença a um grupo (por exemplo, os Taliban) e não pelas suas ações. A disposição retira então do âmbito de aplicação da exclusão os membros de um grupo que sejam fora de ação. A disposição é – na melhor das hipóteses – redigida de forma desajeitada e excessivamente complexa, com camadas de exclusões, especialmente quando comparada com a relativa simplicidade do equivalente ao Estatuto de Roma.
Outro desvio importante do Estatuto de Roma é a decisão de não incorporar as disposições “gerais” do Estatuto de Roma na lei australiana, como o Artigo 30 sobre os elementos mentais exigidos para crimes do TPI. Em vez disso, a imprudência foi incluída na secção 268.70 juntamente com o conhecimento como meio de estabelecer o elemento mental; o Estatuto de Roma não inclui imprudência. Além disso, como o delito se situa no contexto mais amplo do Código Penalserão aplicadas as definições gerais da Divisão 3 do Código; isso inclui disposições sobre elementos de culpa, particularmente as seções 5.3 (conhecimento) e 5.4 (imprudência). Com exceção da responsabilidade de comando, os modos de responsabilidade do TPI não foram diretamente traduzidos para a lei australiana, o que significa que a acusação deve basear-se nos modos de responsabilidade encontrados nas disposições gerais do Código Penal. Para Schulz, isto inclui apenas a perpetração direta. Para Roberts-Smith, trata-se de perpetração direta – causar intencionalmente a morte de uma pessoa – por duas acusações, e uma forma de cumplicidade ou responsabilidade de propósito comum nos termos da seção 11.2 do Código Penal – auxiliou, incitou, aconselhou ou conseguiu outra pessoa para causar intencionalmente a morte de uma pessoa – em relação a três acusações, que se relacionam com alegações de ‘sangrar’ novos soldados. A responsabilidade do comando não é levantada com base nos fatos.
Questões probatórias
A presença de um júri terá impacto na abordagem das provas adotada pelo tribunal. A posição em NSW assemelha-se à posição nos tribunais internacionais, com provas geralmente admissíveis, a menos que se aplique uma regra de exclusão. No entanto, dada a presença do júri, as partes – particularmente a defesa – estão conscientes do risco de as provas prejudicarem o júri e pode-se esperar que apliquem rigorosamente as regras probatórias.
Uma questão imediata é se as extensas provas obtidas pelo Inquérito Brereton serão admissíveis no julgamento. A resposta curta é que o material do Inquérito não será admissível devido à imunidade de uso e uso derivado estendida àqueles que deram provas ao Inquérito. Esta imunidade significa que qualquer documento produzido ou informação dada ou produzida por uma testemunha ou obtida como resultado direto da participação da testemunha não é admissível contra o indivíduo em qualquer processo civil ou criminal em qualquer tribunal federal ou estadual ou em processos perante um tribunal de serviço. A única exceção é em relação aos processos relativos à prestação de falso testemunho. A concessão de imunidade foi considerada adequada, uma vez que o Inquérito Brereton tinha poderes de coação e poderia obrigar as testemunhas a comparecer. Para gerir o fluxo de informações entre o Inquérito Brereton e as autoridades de acusação e evitar que uma acusação seja contaminada pela confiança em provas imunológicas, o governo australiano criou o Gabinete do Investigador Especial (OSI), em Novembro de 2020. O OSI é uma agência independente dentro do departamento do Procurador-Geral da Commonwealth que trabalha com a Polícia Federal Australiana (AFP) para recolher provas de alegados crimes de guerra cometidos pelas forças australianas no Afeganistão. No entanto, os desafios na gestão do fluxo de informações do Inquérito Brereton e a natureza complexa das imunidades aplicáveis poderão causar atrasos significativos no processo de justiça criminal, e são uma das razões pelas quais Schulz, que foi preso e acusado em Março de 2023, ainda não foi levado a julgamento. As informações e possíveis provas devem ser divulgadas pelo Inquérito ao OSI, que analisa quaisquer provas imunológicas antes de filtrar essas informações para a AFP, o Diretor do Ministério Público da Commonwealth e os advogados de defesa.
Estes casos são diferentes do que vemos em casos de jurisdição universal em outros países. Esta é a Austrália processando seus ter tropas por crimes de guerra. Muitas das evidências serão fornecidas pela própria Força de Defesa Australiana (ADF) e/ou levantarão potenciais documentos ou informações de defesa confidenciais. Como resultado, ambos os processos estão sujeitos à aplicação do Lei de Informações de Segurança Nacional (Processos Criminais e Civis) de 2004 (Cth) (‘Lei NSICCP‘). O objetivo da Lei é “prevenir a divulgação de informações em processos criminais federais e processos civis onde a divulgação possa prejudicar a segurança nacional, exceto na medida em que impedir a divulgação possa interferir seriamente na administração da justiça”. Serão necessárias ordens – geralmente por acordo entre as partes e a Commonwealth – para gerir os procedimentos e regular o acesso às provas sensíveis. A aprovação dessas ordens leva um tempo considerável, criando grandes atrasos e afetando diretamente a duração do processo. Tem havido uma forte presença da Commonwealth ao longo dos procedimentos de internamento em Schulz, com a Commonwealth a policiar eficazmente as ordens de consentimento, intervindo sempre que os tópicos tocam em informações de segurança nacional. Os tópicos sensíveis incluíam informações sobre as regras de envolvimento das ADF, práticas específicas de envolvimento táctico, detalhes de equipamento, supervisão e capacidade das forças parceiras, e práticas operacionais padrão das ADF. Foram disponibilizados dois tribunais: um tribunal público que poderia ser encerrado ocasionalmente e um tribunal totalmente fechado, com acesso limitado apenas aos arguidos e advogados com credenciação de segurança pré-aprovada. Os procedimentos foram alternados entre tribunais abertos e fechados, conforme necessário.
O Lei NSICCP tem sido amplamente criticado por estar demasiado centrado na protecção das informações de segurança nacional em detrimento da justiça aberta e dos direitos a um julgamento justo. No processo Schulz, os juízes Hamill e Yehia do Supremo Tribunal reconheceram a tensão entre dar efeito ao Lei NSICCP e garantir um julgamento rápido. O que vimos até agora no caso Schulz sugere que partes significativas de ambos os julgamentos serão realizadas em tribunal fechado, para o qual não estará disponível qualquer transcrição ou reportagem nos meios de comunicação social. Isto limitará a capacidade dos julgamentos de fornecer um relato completo do que aconteceu no Afeganistão, tanto para um público nacional como internacional. Dada a limitada informação pública disponível sobre outros julgamentos “secretos” onde a Lei teve impacto no acesso público, também é difícil imaginar como a Lei será aplicada num julgamento por júri. As informações de segurança nacional serão fornecidas – ou ocultadas – ao júri? Os membros do júri exigirão autorização de segurança?
Mesmo com o funcionamento do Lei NSICCPexiste o potencial para uma aplicação de imunidade de interesse público por parte da Commonwealth. Uma reivindicação bem-sucedida resultaria na possibilidade de a Commonwealth reter material imunológico não apenas do público, mas também do tribunal, das partes e do júri. Isto significa que nenhuma das partes seria capaz de ver ou confiar nessas informações, o que tem implicações óbvias para o direito dos arguidos a um julgamento justo, uma vez que o material retido pode ser de acusação ou de defesa. Um dos objectivos subjacentes à introdução do Lei NSICCP era limitar o âmbito de tais reivindicações amplas de imunidade; no entanto, como acção de direito consuetudinário, a imunidade de interesse público permanece como uma opção juntamente com a gestão da informação através da Lei. Várias reivindicações de imunidade de interesse público foram feitas durante o julgamento por difamação de Roberts-Smith. A Commonwealth no caso Schulz sinalizou um potencial pedido de imunidade de interesse público durante a audiência de internação, mas não está claro se esta reclamação foi feita e determinada, uma vez que tudo o que diz respeito a este pedido foi feito em tribunal fechado. Poderia esperar-se que tanto a acusação como a defesa se opusessem a qualquer alegação deste tipo, observando o impacto prejudicial para o julgamento – e para a confiança do público – que uma reivindicação bem sucedida pode ter.
Conclusão
Este pode ser apenas o início do envolvimento da Austrália com o direito penal internacional a nível interno: o OSI indicou que mais 10 investigações ainda estão em curso. Os processos no caso Schulz até agora ilustram claramente os desafios de traduzir o Estatuto de Roma para a lei australiana, em particular as diferenças entre o quadro jurídico interno e os seus fundamentos de direito consuetudinário e as normas e práticas internacionais. As questões jurídicas e os longos atrasos mostram que os processos internos de crimes internacionais geralmente não são fáceis, mesmo em Estados com bons recursos, que processam os seus próprios nacionais e onde o Estado controla grande parte das provas. Os desafios com os processos internos tornam mais difícil para a Austrália – e outros estados – criticar o TPI, mas também significam que devemos ser claros quanto à forma como medimos o sucesso dos processos nacionais. O que constitui sucesso não é apenas o resultado; A Austrália não “fracassou” se um julgamento resultar numa absolvição. Em vez disso, a Austrália deve demonstrar um compromisso genuíno com a ação penal, um desempenho de boa fé do seu dever de processar e investigar crimes internacionais cometidos pelas suas forças. Com muitos países europeus a conduzir com sucesso processos judiciais de jurisdição universal, os casos da Austrália representam uma oportunidade para aprender com estas experiências, mas também para explorar os desafios jurídicos e processuais únicos dos processos de crimes internacionais num sistema de direito consuetudinário.
